ARTÍCULOS Y OPINIÓN: El disfrute del permiso y la prestación de maternidad cuando nace de la gestación subrogada.
El Estatuto de los Trabajadores.
El art. 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET) cita la maternidad entre las causas de suspensión del contrato de trabajo. El art. 48.4 ET defiende la suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo en caso de parto a la madre y al otro progenitor, a opción de la interesada. Misma reserva de puesto en caso de adopción o acogimiento, según el art. 45.1.d) ET, a ambos progenitores cuando los dos trabajen. Y, finalmente, el art. 48 bis ET regula la suspensión del contrato por paternidad del trabajador, que diferencia entre el supuesto de parto, en que la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de adopción o acogimiento, en que corresponderá sólo a uno de los progenitores, a su elección.
Por lo tanto, vistos los anteriores artículos, parece claro que el permiso de maternidad surgió para proteger a las trabajadoras durante el embarazo y en su recuperación después del parto. Que su finalidad era la de cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo antes y después del nacimiento.
– Situación del derecho: con parto o sin parto.
Hay, pues, dos situaciones generadoras del permiso de maternidad o paternidad que nacen con la llegada de un hijo a la familia: la de parto, como causa de suspensión del contrato de trabajo que sólo corresponde a la madre que físicamente ha gestado y ha dado a luz un hijo; y la situación sin parto del otro progenitor que también se ve afectado por la nueva familia.
La primera, la situación con parto, no es posible en el caso de parejas que acuden a la gestación subrogada porque ninguno ha protagonizado la gestación o el parto. Su condición de progenitor viene otorgada porque así figura en el Registro Civil, y tal condición se obtiene en virtud de una filiación conseguida por la citada gestación subrogada.
Y luego está la otra situación, que aunque derive del parto, no tiene como única beneficiaria la madre, extendiendo el permiso de maternidad a otros sujetos distintos relacionados con aquélla. Nace ahí el derecho del padre a disfrutar de la licencia de maternidad por sustitución en los casos en que la madre, beneficiarla del derecho, se lo trasfiera por opción, por muerte, o porque no haya generado el derecho. Pero esta situación tampoco es posible en parejas que acuden a la gestación subrogada porque no existe embarazada que haya dado a luz de la que obtener esa trasferencia del derecho.
Parece entonces que tenemos un problema con la gestación subrogada. ¿Solución?
– Dos nuevas situaciones: La adopción y el acogimiento.
Pues la propia Ley nos da la solución al asimilar otras dos situaciones a la maternidad por nacimiento de hijo: la adopción y el acogimiento familiar. Ambas son situaciones que generan suspensión del contrato y en las que ambos progenitores podrán disfrutar del derecho simultánea o sucesivamente.
2. Protección del sistema de Seguridad Social en los casos de suspensión de contrato: maternidad y paternidad.
A los anteriores derechos descritos de suspensión de contrato laboral del Estatuto de los Trabajadores, se une la accion protectora de la Seguridad Social en el art. 42.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Comprende como situaciones protegidas las del art. 177 de la LGSS: «La maternidad, la adopción y el acogimiento… durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores ….».
Por lo tanto, se beneficiarán de esta protección los trabajadores, cualquiera que sea su sexo, que tengan suspendido el contrato por alguna de las situaciones del art 177: maternidad, paternidad, adopción o acogimiento.
Descartadas por lo ya dicho la maternidad y la paternidad, hemos de ver si las parejas que han acudido a la gestación subrogada pueden equipararse a las situaciones de adopción o acogimiento a los efectos de disfrutar del permiso – y la prestación – de maternidad.
– «Progenitores» siempre, cualquiera que sea su sexo y también por gestación subrogada.
Y son en estas situaciones, adopción y acogimiento, en las que la Ley denomina «progenitores» a los beneficiarios del derecho. Es claro que las parejas que utilizan la gestación subrogada no han acudido a ninguna de las dos figuras (adoptar o acoger). Pero no es menos cierto que la figura de estos miembros de la pareja es la de «progenitores», y su situación es similar a la de los otros «progenitores» que acuden a la adopción o el acogimiento. Y se cumplen en ambos casos la finalidad que persigue la Norma.
Porque si bien la maternidad derivada de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil en virtud de la gestación subrogada no se contempla en la LGSS, ni por tanto en el RD 295/2009, de 6 de marzo, los supuestos son semejantes. Y la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso, respecto del nacido, adoptado o acogido, es la misma en el marco de las relaciones tanto laborales como familiares en las que se hayan ambos.
Tampoco la Ley lo ha excluido expresamente. Y si al que adopta se le otorga la prestación de maternidad, cualquiera que fuera su sexo, por el hecho de adquirir la figura de «progenitor» con la propia adopción, con mayor razón sería extensible ese derecho a quienes son legalmente «progenitores», aunque derive de otro título al que el ordenamiento español le ha otorgado eficacia suficiente a través de la Dirección General de los Registros y el Notariado ( Instrucción de la DGRN 5 de octubre de 2010 ).
– Conclusión: «Repugna la lógica más primaria denegar la prestación de maternidad»
Terminamos con la conclusión recogida en Sentencia del Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo Millán, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid: «Es difícilmente asumible, por repugnar a la lógica más primaria, que se deniegue la prestación al actor en sus descritas circunstancias cuando se le reconocería ex lege si él y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a un menor», y prosigue, «toda vez que las sucesivas reformas en los diversos ámbitos acerca de la familia y cuanto a ella se refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que existan diversas clases de la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden a derechos y obligaciones».
NOTA: Dejamos para el artículo «GESTACIÓN SUBROGADA Y MATERNIDAD (II)» todas las sentencias y supuestos concretos, tanto a favor como en contra de otorgar el permiso de maternidad cuando se ha acudido a la gestación subrogada: supuestos de no inscripción en el Registro, extranjeros, gestación subrogada y adopción, parejas heterosexuales, familias monoparentales, etc.
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