Pacto de no competencia: debe ser proporcional y probarse los daños y perjuicios.

Así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de octubre de 2016. No basta con acreditar la existencia del pacto de no competencia y la cuantía de la indemnización por su incumplimiento. Se necesita más.

 Comentamos la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2016: Empresa y trabajador firman un pacto de no competencia como anexo al contrato de trabajo. Tal pacto contiene una cláusula en la que la empresa abonaría al trabajador, en concepto de indemnización, un mínimo de 18.000 €, (6.000 € brutos al año) como contraprestación a su obligación de no concurrencia durante tres años.

Igualmente, estipulaban que el trabajador pagaría a la empresa, por igual concepto indemnizatorio, una anualidad de su salario bruto (que asciende a 59.000 €) en caso de incumplimiento del citado deber. Al final, claro, la empresa demanda al trabajador por incumplimiento y le exige la citada cantidad de 59.000 €.

Para empezar, el Tribunal Supremo recuerda su doctrina sobre el particular sentada en su sentencia de 6 de febrero de 2009:

«El pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizás no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)»

O lo que es lo mismo, para el Tribunal Supremo en ambos casos la cláusula tiene carácter de indemnización.

PACTO DE NO COMPETENCIA: función indemnizatoria o función coercitiva y liquidatoria.

Ahora bien, se pregunta el Alto Tribunal, ¿qué pasa si a pesar de todo lo dicho se entiende que existe una cláusula penal? En tal caso, defiende, la cláusula tendría «una función más bien coercitiva o de garantía, o, en todo caso, liquidatoria (pena sustitutiva) en el sentido que apunta el art 1152.1 del Código Cicvil , sustituyendo a la indemnización «.

Tal situación supondría la exención de la acreditación de su importe pero no su proporcionalidad «consustancial a todo el ámbito penalizador o sancionatorio». Reduce la cuestión el Tribunal a si tal cláusula es proporcional o no.

El Tribunal entonces alude a la interpretación hecha por el Juzgador de instancia:

«La demandante incide en el incumplimiento del trabajador, cierto, y la exigencia de la indemnización pactada por tal incumplimiento, indemnización que bien puede estar basada en los daños y perjuicios irrogados, si bien éstos en modo alguno ni se acreditan ni se hace mención de ellos , lo que indudablemente contribuiría a justificar el cumplimiento de la cláusula penal; simplemente se argumenta el incumplimiento y en base exclusivamente al mismo y de acuerdo a lo pactado se exige dicha indemnización; no obstante la desproporción entre lo que se percibe y se exige, debe -a nuestro juicio- justificarse a modo de daños y perjuicios que no se efectúa».

JURISPRUDENCIA CIVIL: indemnización y cláusula penal.

Hace notar la sentencia la desproporción entre lo que debería pagar el trabajador (59.000 €) y la empresa (18.000 €) en caso de incumplimiento y alude a la jurisprudencia civil sobre el particular citando las STS de 5 de diciembre de 2007 o STS de 17 de enero de 2012:

«Nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser «excesiva» ya que, como afirma la  sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior «la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes »  y que ( STS, Sala 1ª, RC 5086/2000, de 5 diciembre de 2007 , con cita de otras anteriores), «el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (…) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (…)»

Pero resulta oportuno recordar también que esa misma jurisprudencia civil ha declarado que «la doctrina jurisprudencial ha declarado que la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios , por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización , lo que obliga a su interpretación restrictiva (por todas,  STS de 23 de mayo de 1997 )»

JURISPRUDENCIA SOCIAL: indemnización y proporcionalidad.

Y la específica normativa del ámbito social, de la que se hace eco la doctrina del Tribunal, que tiene declarado que «lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista», (STS de 9 de febrero de 2009), o lo que es lo mismo, la «compensación económica adecuada» del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la base de que la cláusula que contiene el pacto de no competencia puede resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art 7.2 del Código Civil).

Por tanto, partiendo de la naturaleza indemnizatoria de tal cláusula y de la aparente desproporcionalidad entre las contraprestaciones de una y otra parte, se entiende que no basta con que la empresa alegue el incumplimiento y pruebe la cuantía a pagar por el trabajador. Se exigen probar los daños y perjuicios causados para que se pueda superar el juicio de proporcionalidad de la indemnización pactada en el pacto de no competencia.

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